از مباحث مهم مربوط به تغییر جنسیت، تأثیر تغییر جنسیت بر ولایت و حضانت کودکان است. این مسأله را در ضمن دو گفتار زیر پی می گیریم:

گفتار اول: تغییر جنسیت و مسأله ولایت و سرپرستی کودکان

ولایت به معنی عام، سلطه ای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا می کند و شامل ولایت پدر و جد پدری و پیامبر اسلام (ص) و حاکم نیز می شود، ولی در روابط خانوادگی، عبارت از اقتداری است که قانون گذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک (یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. گاه وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری را نیز در زمره اولیا می آورند.[1] چنان که ماده 1194 قانون مدنی می گوید: «پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص نامیده می شود».

ولی باید دانست که در عرف حقوق دانان دو اصطلاح «ولایت» و «وصایت» از یکدیگر جدا است و کم تر اتفاق می افتد که به «وصی» نیز «ولی» گفته شود. به ویژه که منبع اختیار «ولی» به طور مستقیم قانون است و اعطای این سمت به اراده اشخاص ارتباط ندارد، در حالی که وصی نماینده ارادی ولی است و حدود اختیار او را نیز پدر یا جد پدری معین می کند. به همین جهت نیز در قانون مدنی، پدر و جد پدری را اولیای قهری نامیده اند. ولایت جد پدری، هرچند از نظر قانون و فقه مانند ولایت پدر است، ولی در رسوم اجتماعی ما منوط بر این است که ولایت پدر به دلیلی از بین رفته باشد. مادر نیز در هیچ فرضی ولایت قهری بر کودک ندارد.[2]

پرسش اساسی این است که هرگاه پدر یا مادر تغییر جنسیت دهند، این مسأله چه تأثیری در ولایت و سرپرستی کودکان دارد.

این مطلب را در ضمن دو مبحث زیر پی می گیریم:

مبحث اول: تغییر جنسیت مادر و مسأله ولایت و سرپرستی کودکان

هرگاه جنسیت مادر تغییر کند و به مرد تبدیل شود، در صورت نبود پدر و جد پدری، آیا بر کودکان ولایت پیدا می کند یا نه؟

در پاسخ باید گفت: هرگاه مادر تغییر جنسیت دهد، هیچ گاه بر کودکانش ولایت پیدا نمی کند، بلکه با نبود پدر و جد، ولایت کودکان به عهده حاکم شرع خواهد بود. امام خمینی (ره) در این باره چنین می گوید: لو تغیر جنس المرأة لا یثبت لها الولایة علی الصغار، فولایتهم للجد للاب، و مع فقده للحاکم؛[3]

اگر جنسیت زن تغییر کند (و به مرد تبدیل شود) برای وی، ولایت بر کودکانش ثابت نمی شود، بلکه ولایت کودکان برای جد پدری است و در صورت نبود جد پدری، ولایت برای حاکم خواهد بود.

دلیل اول: ثبوت ولایت بر صغار برای عنوان پدر

متفاهم عرفی از ادله ولایت، ثبوت ولایت بر صغار به عنوان «ابّ» (پدر) است و مادری که تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شده، عرفاً به عنوان پدر شناخته نمی شود و مقتضای اصل (استصحاب) عدم ثبوت ولایت است.[4]

توضیح بیش تر آن که، عنوان «پدر و مادر» از «عناوین خاص» هستند که هر گاه یکی از آن دو تغییر کند، به قرینه آن عنوان تبدیل نمی شود؛ در حالی که عناوینی مانند: «برادر و خواهر»، «عمو و عمه» و «دایی و خاله» از عناوین هستند که تغییر جنسیت هر یک، باعث به وجودآمدن قرینه آن عنوان است؛ یعنی برادر به خواهر، و خواهر به برادر تبدیل می شود. نیز عمو به عمه، و عمه به عمو و نیز دایی به خاله، و خاله به دایی تبدیل می شود. حال آن که تغییر جنسیت باعث تبدیل عنوان «پدر» به «مادر» و یا بر عکس نمی شود.

بنابراین، در تغییر جنسیت مادر و تبدیل وی به مرد، عنوان «پدر» برای وی ثابت نیست، بلکه عرفاً گفته می شود: این شخص همان مادری است که مرد شده است (نه پدر). پس می توان گفت: ما علم داریم که عنوان «ابّ» حادث نشده است و لااقل در این امر شک داریم. در حالت شک می توان حالت سابقه را استصحاب کرد و حالت سابقه در فرض ما «نبود عنوان پدری» است. پس در حال حاضر هم عنوان پدری ثابت نیست و با انتفای عنوان پدری، عنوان ولایت نیز منتفی است.

با این توضیح معلوم می شود که با نبود پدر (طبق فرض) و عدم ثبوت ولایت برای مادر تغییر جنسیت یافته، ولایت برای جدّ پدری خواهد بود.

دلیل دوم: معنای پدر از نظر شرعی

از نظر شرعی، «پدر» کسی است که فرزند از منی او به وجود آمده باشد[5] و این عنوان بر کسی که فرزند را در شکم خود حمل کرده و سپس او را زائیده، صدق نمی کند، بلکه عرفا مادر پس از تغییر جنسیت، هم چنان به عنوان مادر شناخته می شود.[6]

مبحث دوم: تغییر جنسیت پدر و مسألة ولایت و سرپرستی کودکان

هر گاه جنسیت پدر به وسیله عمل جراحی، تغییر کند، این امر چه تأثیری بر ولایت پدر بر فرزندان دارد؟

در پاسخ به این پرسش، دو دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اول: تغییر جنسیت پدر موجب سقوط ولایت وی است

امام خمینی در این باره می گوید:

لو تغیّر جنس الرجل الی المخالف فالظاهر سقوط ولایته علی صغاره؛[7]

هر گاه جنس مرد به زن تغییر کند، ظاهر آن است که ولایت وی بر کودکانش ساقط می شود.

آیت الله سید محمد صدر نیز همین دیدگاه را مطرح می کند:

هر گاه مرد (زوج) به زن تغییر جنسیت دهد، ولایتش باطل می شود.[8]

دلیل اول: ولایت برای عنوان پدری است

ولایت اگر چه از امور واضح فقه است و تعداد زیادی از روایات بر آن دلالت دارد، ولی «ولایت» دائر مدار صدق «ابوّب» (پدر بودن) است.[9] با تغییر جنسیت پدر و تبدیل وی به زن،  عنوان ابوّب از وی زایل می شود. بنابراین، ولایت او بر کودکانش نیز ساقط می گردد.[10]

دلیل دوم: ولایت برای عنوان رجولیّت (مردی) است

بر فرض بپذیریم که تغییر جنسیت پدر، وی را از عنوان «ابّ» (پدر) خارج نمی سازد، ولی باید گفت: عنوان «ابّ» باید همراه با صفت «رجولیّت» (مردانگی) باشد و فرض این است که پدر پس از تغییر جنسیت از عنوان مرد بودن خارج شده و به زن تبدیل شده است. بنابراین، عنوان ولایت از وی ساقط می گردد.[11]

بررسی دلیل اول و دوم:

در جواب دلیل اول می توان گفت: به صرف تشکیل شدن نقطه از آب شخص (اسپرم)، عنوان پدری بر او صدق می کند. برای مثال، اگر مرد با همسرش مجامعت کند و سپس مرد برای همیشه غایب گردد و فرزند به وجود آید ، شکی نیست که آن مرد، پدر فرزند محسوب می شود، در حالی که هیچ نقشی نداشته مگر ادخال منی در رحم مادر بچه و همین مقدار برای صدق عنوان «ابّ» کافی است، اگر چه جنسیت او تغییر یابد.[12]

همان طور که بارها بیان شد عنوان «ابّ و امّ» از «عناوین خاص» است که پس تغییر جنسیت هر یک، این عنوان زایل نشده و صدق عرفی در اطلاق اب و ام باقی خواهد بود. حتی به اعتقاد برخی فقیهان اسلامی می توان ولایتی که قبلاً برای این شخص وجود داشته، استصحاب کرد. آیت الله محمد مؤمن می گوید: ممکن برای کسی این توهم پیش آید که پس از تغییر جنسیت، موضوع استصحاب باقی نمی ماند. به چنین سخنی نباید گوش فرا داد، زیرا روشن است که این شخص، همان کسی است که در پیش، ولایت او بر فرزندانش ثابت شده بود [بنابراین موضوع باقی است].[13]

در مقابل، عده ای با استصحاب ولایت به دلیل تغییر موضوع، مخالفند.[14]

در پاسخ دلیل دوم باید گفت: از ادله شرعیه مانند روایت نمی توان استظهار نمود که ولایت به حالت «رجولیت» اختصاص دارد، بلکه این معنا قابل استظهار است که ولایت برای «پدر» است؛ یعنی آن کسی که در زندگی زناشویی، فرزند از منی او ایجاد شده است. بعد از تغییر جنسیت، بقای ولایت به وسیله استصحاب قابل اثبات است و نمی توان گفت موضوع تغییر کرده است؛ چون بدیهی است که این شخص همان کسی است که ولایت بر کودکانش، برای او ثابت بوده و الان استصحاب می گردد.

دیدگاه دوم: تغییر جنسیت پدر، تأثیری در ولایت وی ندارد

بر اساس این دیدگاه، تغییر جنسیت پدر و تبدیل وی به زن، تأثیری در ولایت وی بر کودکانش ندارد و همانند حالت قبل از تغییر، دارای حق ولایت است. این دیدگاه، از قوت بیشتری نسبت به دیدگاه اول برخوردار است. دلیل این دیدگاه همان نکاتی است که در پاسخ دیدگاه اول بیان شد. از این رو، از تکرار آن خودداری می شود.