برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال دختر که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.[3]

پرسشی که در بحث تغییر جنسبت مطرح است، این است که هرگاه مادر در مدتی که حق حضانت کودک به او محول شده است، تغییر جنسیت دهد و مرد شود، آیا هنوز هم اهلیت حضانت را دارد یا نه؟ نیز هرگاه در مدتی که حضانت طفل به او واگذار شده است، به جنس مخالف تبدیل گردد و زن شود، آیا حق حضانت وی ساقط می‌شود یا نه؟

این مطلب را در ضمن دو مبحث ذیل پی می‌گیریم:

مبحث اول: تغییر جنسبت مادر و مسئلۀ حضانت کودکان

حضانت کودک اگر پسر باشد تا دو سال و اگر دختر باشد تا هفت سال به عهدۀ مادر است. اگر در این مدت، مادر تغییر جنسبت دهد وضعیت حضانت چگونه خواهد شد؟

توجه به این نکته ضروری است که «حضانت» در سنین اولیۀ زندگی کودک به «مادر»، از آن جهت که «مادر» است سپرده شده است؛ چون کودک در این سن نیاز بیشتری به مادر دارد. قانون مدنی ایران در مواد 1169، 1170، 1176 صریحاً حق حضانت را در سال های اولیه کودک به مادر واگذار کرده است.

حال این پرسش مطرح است که چنانچه «مادر» تغییر جنسبت دهد، از عنوان «مادر بودن» خارج می‌شود؟ پاسخ منفی است؛ زیرا عنوان «پدر و مادر» از عناوین خاص بوده است که با تغییر جنسیت عوض نمی‌شود و عرفاً عنوان «مادری» پس از تغییر جنسیت نیز صادق است. علاوه بر این، مادر از نظر شرعی کسی است که فرزند از تخمک او به وجود آمده و در شکم وی رشد کرده و او را به دنیا آورده باشد. پس از تغییر جنسیت، این عنوان و ویژگی تغییر نمی‌کند؛ از این‌رو، با اطمینان بیشتری می‌توان گفت که تغییر جنسیت مادر، تأثیری در حق حضانت وی بر کودکان خردسالش ندارد.

به عبارت دیگر، تنها «انوثیت»(زن بودن) مادر به وسیله‌ی تغییر جنسیت عوض شده و اکنون دارای صفت رجولیت(مردی) است، ولی با این وجود، عنوان «مادری» نسبت به فرزندانی که از وی متولد شده‌اند زایل نشده است. به عبارت دیگر، تفکیک میان دو عنوان «زن بودن» و «مادری» قابل تصور است.

با این وجود، می‌توان این احتمال را بیان کرد که هرگاه به تشخیص دادگاه، مادر پس از تغییر جنسیت، فاقد صلاحیت لازم برای حضانت و نگهداری کودک باشد، این حق از او سلب می‌شود و به پدر کودک که واجد صلاحیت است واگذار شود. کما این‌که بر اساس ماده 1170 قانون مدنی اگر مادر مجنون گردد، یا به دیگری شوهر کند، حق حضانت وی ساقط می‌گردد. مفهوم مستفاد از این ماده آن است که مادر باید برای نگهداری کودک واجد صلاحیت باشد. چنانچه مجنون گردد، یا به دیگری شوهر کند فاقد صلاحیت می‌گردد. بر این اساس، می‌توان گفت که تغییر جنسیت مادر، موجب سلب صلاحیت وی در امر حضانت می‌گردد، اگرچه از نظر عرف یا شرع، اطلاق عنوان «مادر» پس از تغییر جنسیت صحیح است. البته تأکید می‌کنیم که تشخیص این امر به عهدۀ دادگاه صالح است.

مبحث دوم: تغییر جنسیت پدر و مسئلۀ حضانت کودکان

هرگاه پدر در مدتی که دارای حق حضانت و نگهداری کودک است، تغییر جنسیت دهد و به زن تبدیل گردد، این امر چه تأثیری در امر حضانت وی دارد؟

در پاسخ می‌گوییم که عنوان «پدر» پس از تغییر جنسیت عوض نمی‌شود و عرفاً شخص می‌تواند بگوید: این پدر من است که تغییر جنسیت داده و زن شده است و فرض آن است که حضانت کودک به پدر از آن جهت که پدر است واگذار شده است. علاوه بر این، از نظر شرعی پدر کسی است که فرزند از نطفۀ(اسپرم) وی به وجود آمده باشد و این امر با تغییر جنسیت تغییر نمی‌کند.

احتمال دیگر، آن است که پدر با تغییر جنسیت خویش و تبدیل شدن به زن، از صلاحیت و شایستگی لازم برای حضانت برخودار نباشد، به خصوص اگر پس از تغییر جنسیت و تبدیل شدن به زن، با مرد دیگری ازدواج کند که از مفهوم ماده 1170 قانون مدنی عدم صلاحیت وی به دست می‌آید.

علاوه بر این، ماده 1173 قانون مدنی می‌گوید:

هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزۀ قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند حکم کند... .

در ادامه‌ی ماده 1173 مصادیق عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی هر یک از پدر و مادر بیان شده است. با توجه به قرائن و شواهد فوق می‌توان گفت: هدف از حضانت، حفظ و نگهداری کودک در سنینی است که شدیداً به حمایت معنوی و روحى و فکری نیازمند است. و با تغییر جنسیت پدر، این حمایت‌ها از بین می‌رود و با تشخیص دادگاه، مادر کودک یا شخص صالح دیگر، حضانت و نگهداری کودک را به عهده خواهد گرفت.

[1]. ر. ک: نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، محقق، مصحح، قوچانی، عباس، آخوندی، علی، ج 31، ص 283 – 284، بیروت، ‌دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم، 1404ق؛ شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 1666 – 1667.

[2] ر. ک: جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوقی، ج 2، واژه «حضانت»؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، ج 2.

[3]. قانون مدنی ایران، ماده 1168.